企業應收賬款資產證券化項目法律盡職調查淺析 -以房地產尾款ABS為例

林思明、鄭憲銘????盈科律師事務所????2018-08-27 18:34????瀏覽：

【EFEC導讀】本文以購房尾款資產證券化業務為例，從盡調準備、盡調方法、盡調內容三個方面，對于應收賬款類資產證券化的法律盡職調查進行淺析。

▲圖片來源：視覺中國

前言

2017年12月15日，上海證券交易所、深圳證券交易所分別發布了《上海證券交易所企業應收賬款資產支持證券掛牌條件確認指南》、《深圳證券交易所企業應收賬款資產支持證券掛牌條件確認指南》、《上海證券交易所企業應收賬款資產支持證券信息披露指南》、《深圳證券交易所企業應收賬款資產支持證券信息披露》，對于企業應收賬款資產證券化項目的掛牌標準、信息披露標準進行了進一步規定。兩個新規增加了關于循環購買所涉及的基礎資產也需律師事務所進行法律盡職調查的規定，足以看出監管機構對于資產證券化業務中法律盡職調查的重視。資產證券化業務，是以基礎資產所產生的現金流為償付支持，通過結構化等方式進行信用增級，在此基礎上發行資產支持證券的業務活動。資產支持證券的償付依賴于入池基礎資產，并且原始權益人、增信機構等主體的正常存續、資信能力等問題，也影響著資產支持證券的兌付。因此，在進行資產證券化業務時，律師事務所的法律盡職調查起著非常關鍵的作用。本文以購房尾款資產證券化業務為例，從盡調準備、盡調方法、盡調內容三個方面，對于應收賬款類資產證券化的法律盡職調查進行淺析。

一、盡調準備

在準備資產證券化業務法律盡職調查前，由于資產證券化項目是以底層基礎資產為核心的業務，因此，首先需要對底層基礎資產交易進行了解，如交易流程、商業模式等。對底層資產的交易流程、商業模式的了解，有助于盡調律師把握底層資產形成的脈絡，從而幫助盡調律師對其中法律問題的梳理，避免盲人摸象，起到事半功倍的效果。第二要對底層基礎資產交易相關法律、法規、規章以及規范性文件進行整理。對于特定類型的交易，不僅僅要從一般法的角度去把握法律盡職調查，還需針對特定行業的特別規定進行熟悉、整理。通過對于特定行業法律、法規及規范性文件的熟悉，以明確底層基礎交易中需要關注的法律問題范圍，從而以明確法律盡職調查的重點。

如購房尾款資產證券化業務，是基于房地產企業在日常經營活動中向購房人出售商品房而形成的對購房人享有的應收賬款債權。因此，了解商品房交易流程對于盡調律師而言，是一項非常重要的準備工作。一般而言，購房尾款項目中會包括商品房現售與商品房預售。

根據《商品房銷售管理辦法》第三條規定：“本辦法所稱商品房現售，是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為。”因此，現售房為已經竣工驗收的房屋。根據《商品房銷售管理辦法》第八條規定：“房地產開發企業應當在商品房現售前將房地產開發項目手冊及符合商品房現售條件的有關證明文件報送房地產開發主管部門備案”，商品房現售需要取得房地產開發主管部門的備案。《商品房銷售管理辦法》第三條規定：“本辦法所稱商品房預售，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。”與現售不同的是，預售模式下，商品房尚未竣工，根據《商品房銷售管理辦法》第六條規定：“商品房預售實行預售許可制度。”商品房預售的，需要取得商品房預售許可證。因此，在法律盡職調查過程中，搜集現房銷售備案文件與預售許可證是保障項目合法合規的重點。另外，房地產企業在開發房地產時，其應當取得《房地產開發資質證書》與其他四證（包括土地使用權證書、土地規劃許可證、工程規劃許可證與工程施工許可證），盡調律師應當從審慎角度出發，保障整個項目的合法合規性，對這些證件進行一一核查。

在房地產企業取得商品房現售備案或預售許可證后，會與購房人進行初步接洽，由于目前國內監管部門對于房市的強力管控，各類限購、限貸政策陸續出臺，房企一般會實質性的審核購房人的購房資格與資金能力，以防日后出現購房人無購房資格或者資信問題導致違約。經過房企初步審核后，購房人向房企繳納意向金，并與房企簽署草簽合同。《城市房地產開發經營管理條例》第二十七條第二款規定：“房地產開發企業應當自商品房預售合同簽訂之日起30日內，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產開發主管部門和負責土地管理工作的部門備案。”《城市商品房預售管理辦法（2004修正）》第十條：“商品房預售，開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業應當自簽約之日起30日內，向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續。房地產管理部門應當積極應用網絡信息技術，逐步推行商品房預售合同網上登記備案。”商品房買賣合同網簽備案自2006年起在全國得以推行，隨著網上登記備案系統的建立，商品房買賣合同（預售/現售）的示范文本也在全國統一使用。因此，在簽訂完草簽合同后，購房人需要與房企在房管局系統上網簽合同再完成備案。（不同地方對于網簽與備案的程序不同，有的地方網簽與備案同時進行，有的地方網簽與備案分開進行，需要對各地網簽備案的地方規范性文件與實際操作進行了解。）雖然草簽的購房合同只要符合《中華人民共和國合同法》關于合同有效性的規定的情形下，草簽合同為購房人、房企合法簽訂并生效的合同。但是購房尾款項目中，雖然基礎資產為房企對購房人享有的首付款支付完畢之后剩余部分購房款的應收賬款債權，但是在目前國內房價高的環境下，大部分的購房者還是通過銀行貸款與公積金貸款或者組合貸款的方式償還尾款，而商業銀行放貸的前提會包括網簽備案的完成，網簽備案在購房尾款ABS項目中，一般都是合格標準之一，在考慮到合法性問題的前提下，盡調律師還應當盡到審慎義務，從合規角度、交易結構角度，去審核購房合同的網簽備案工作是否辦理完畢。而由于各地監管政策的不同，某些地域的房管部門對于網簽備案的限制較大，如一個月僅能辦理幾份網簽備案，如在前期盡調發現此種情況，可以考慮對于資產包進行調整，以防日后入池的基礎資產不符合合格標準。

在購房人與房企網簽購房合同后，盡調律師也需注意購房合同中對于收款賬戶的約定。在有開發貸的情況下，可能收款賬戶為開發貸銀行的監管賬戶，大部分地區的房管部門也會設置回款的監管賬戶并出臺配套政策。盡調律師需對賬戶監管情況進行了解，對相關合同、地方政府政策進行審閱，判斷監管是否會影響日后計劃的償付。

對于計劃端，盡調律師需要把握整個專項計劃的交易結構，如回款資金的流向、循環購買頻率、兌付頻率等，結合底層基礎交易的結構，對整個資產證券化項目有一個全方位的把控，以幫助盡調律師厘清盡調重點。

在整理完畢整個底層資產交易流程與專項計劃端的交易結構，并根據交易流程梳理完畢其中的關注點后，盡調律師需準備契合本次法律盡職調查所需的盡調清單，包括對于底層資產合法合規性所需材料與計劃合法合規性所需材料。盡調律師整理完畢清單后，可根據項目團隊的聯系表，選擇各個機構特定的對接人，搜集相關盡調材料。

二、盡調方法

一般而言，盡調方法可分為三大類，第一是現場走訪，第二是訪談，第三是文件審核。

現場走訪可以做到“眼見為實”，如在購房尾款項目中，盡調律師一般需要現場走訪入池樓盤，并對于入池樓盤走訪拍照留檔；另外，由于律師后期收集的盡調文件一般為復印件或掃描件，律師可以在現場走訪時，對于部分盡調文件進行抽樣調查，對原件與復印件進行比對，以確保原件與復印件內容一致，不存在篡改的情形。

訪談可以從如下幾個角度出發，如訪談公司高管可以幫助盡調律師對于整個企業的運營情況、公司內部規章制度、股權架構、未來發展規劃有初步認識；訪談財務人員可以幫助律師對于企業的財務收支管理、企業征信情況、企業貸款余額情況等進行了解；訪談業務端人員，可以有助于律師了解底層資產的交易流程，當地對于限貸、限購、網簽備案的政策等。如上的訪談對于律師盡調工作有著巨大的幫助，如一般購房尾款項目會涉及一個集團項下的多個項目公司的樓盤，財務人員披露的公司內部財務收支管理制度，了解集團對外調配資金的流程，可以幫助律師了解在基礎資產入池后，根據集團的具體情況，在專項計劃一端，選擇合適的承擔回收款轉付義務的資產服務機構，保障計劃的平穩運行。例如對于銷售端人員的訪談，可以了解到各地房管部門的不同政策，或要求其協助提供相關政府文件，以提高盡調律師在紛繁復雜的地方性規范情形下的盡調效率。

文件審核為盡調律師的工作重點，由于律師的工作范圍與工作性質，主要依賴于各方提供的資料文件進行形式性審查，上述其他工作主要目的是為了保障律師的審慎義務，從其他方面完善盡調工作，而文件審核為律師發表法律意見的基石。購房尾款項目，由于涉及的資產分散，筆數較多，盡調律師可采取抽樣盡調的方式。《上海證券交易所企業應收賬款資產支持證券掛牌條件確認指南》第九條規定：“入池資產符合筆數眾多、資產同質性高、單筆資產占比較小等特征的，可以采用抽樣盡職調查方法。采用抽樣盡職調查方法的，管理人及其他中介機構應當設置科學合理的抽樣方法和標準，并對抽取樣本的代表性進行分析說明。對于對基礎資產池有重要影響的入池資產應當著重進行抽樣調查。”因此，律所應當設置合理的抽樣方法，搜集樣本資產的相關資料進行審核。

三、盡調內容

法律盡職調查內容主要分為三個方面，第一為主體的盡職調查，第二方面為資產的盡職調查，第三方面為計劃的合法合規性、有效性。

主體方面，首先需要對于各主體的存續情況進行核查，可以借助國家企業信用信息公示系統（http://www.gsxt.gov.cn）與各方提供的營業執照對此進行確認。其次，對于需要從事業務特定資質的主體，需核查其資質，如底層一端的，房地產企業的房地產開發資質，如計劃端的托管銀行、證券公司、評級公司、律師事務所從事相關業務的資質。另外，對于原始權益人等重要主體，需要對其環境保護領域失信情況、被執行失信情況、重大稅收違法案件、金融失信等情況進行核查。（《上海證券交易所企業應收賬款資產支持證券掛牌條件確認指南》第八條第七款：“失信記錄特別核查情況，包括但不限于原始權益人最近兩年內是否存在嚴重違法失信行為，是否存在被有權部門認定為失信被執行人、失信生產經營單位或者其他失信單位，并被暫停或限制進行融資的情形；重要債務人（如有）最近兩年內是否存在因嚴重違法失信行為，被有權部門認定為失信被執行人、重大稅收違法案件當事人或涉金融嚴重失信人的情形；上述事項是否影響原始權益人進行融資或重要債務人的償債能力的明確核查意見等”）

對于資產的審核，主要從以下幾點出發：

（1）基礎資產界定的具體范圍和法律依據。

（2）基礎資產涉及交易合同的合法有效性、債權人履行合同義務情況、合同付款條件滿足情況，及債務人履行其付款義務的抗辯事由和抵銷情形。

（3）基礎資產轉讓的合法有效性，包括但不限于應收賬款轉讓通知安排、應收賬款轉讓登記情況。

（4）基礎資產涉及關聯交易（如有）的交易背景真實性、交易對價公允性。

（5）基礎資產是否涉及負面清單。

（6）基礎資產的真實性、合法性、權利歸屬及其負擔情況、特定化、完整性。

若基礎資產上存在權利負擔的，可通過專項計劃相關安排在原始權益人向專項計劃轉移基礎資產時予以解除。

對于計劃方面的盡職調查，有如下重點需要關注：

（1）專項計劃文件的合法合規性、有效性，以及各機構內部決策、授權的合法有效性。

（2）風險隔離效果。

（3）循環購買安排（如有）的有效性。